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周女士在某通訊公司任程控室主任。2014年3月6日,公司會議要求懷孕職工要么出示準生證,要么申請辭職。周女士懷孕,但沒有向公司提交準生證。3月12日,公司副總胡某電話告知周女士,如果她違反生育政策,公司會受罰,要報請省公司領導處理。3月17日,周女士到胡某辦公室,交換無法提供準生證如何處理工作的意見,并拒絕主動辭職。后公司以周女士從3月13日起連續曠工3天以上為由,解除了與她的勞動合同。周女士申請勞動爭議仲裁無果后,向法院起訴,要求賠償違法解除勞動合同賠償金等共計25萬余元。

庭審中,公司向法院提交了考勤表,周女士則提供了3月13日她用辦公電話與公司陳某、陳某某的電話錄音,以證明自己并未曠工。一審法院認為考勤表不真實,判決公司支付周女士違法解除勞動合同賠償金5.8萬余元。

公司上訴至重慶市三中院。二審法院認為,考勤表顯示周女士3月12日至17日均為曠工,但公司發出的解除通知中載明周女士于3月13日起曠工,二者相互矛盾,結合3月15日、16日為雙休日、公司在一審中承認該考勤表系補填等,認定公司提交的考勤表不具有客觀真實性,不能證明周女士是否存在曠工及曠工時間。周女士提交的通話錄音表明,3月13日、17日她仍在單位。日前,重慶市三中院終審判決駁回上訴,維持原判。


提醒一:僅憑考勤記錄一般不宜作為認定缺勤證據

對于用人單位做出的曠工處理的決定,《民事訴訟證據的若干規定》第6條規定,在勞動爭議糾紛案件中,因用人單位做出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的,由用人單位負舉證責任。用人單位應當對勞動者曠工的事實、視為曠工依據的合理性與合法性以及處理程序的合法性等問題提供相應的證據。

曠工是勞動者客觀上未按照約定或者用人單位的合理工作指示提供勞動的事實,但是勞動者具備正當理由的,不構成無故曠工。簡單說,曠工=缺勤+無故。勞動者缺勤由誰來舉證呢?

法律事實可以從一個角度分為積極事實和消極事實。盡管積極事實的主張者負有證明其主張的責任,但在具體訴訟過程中,消極事實的證明也是訴訟證明的重要組成部分。消極事實不能被直接證明,而只能通過一個積極事實得到間接證明。在勞動爭議處理中,用人單位承擔很多舉證責任。如勞動者連續無故曠工,用人單位因此做出嚴重違紀解除勞動合同處理的案件中,用人單位就需承擔勞動者缺勤的證明責任,通常應提供諸如考勤記錄、催告、訓誡記錄等。

通常而言,考勤記錄是可以證明勞動者是否出勤工作的重要證據之一。如今,越來越多的公司使用電子考勤系統,但電子數據易修改、難固定,在訴訟中僅使用電子考勤記錄證明考勤情況,存在一定的訴訟風險。在勞動者對電子考勤記錄真實性不予認可的情況下,考慮到公司為電子考勤記錄系統的管理者,存在對電子數據進行修改的可能性,所以電子考勤記錄一般不宜作為認定出勤情況的唯一證據,往往還需要結合其他證據的補強。


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廖女士在某外資投資公司工作,任業務部門業務員。后投資公司以廖女士連續曠工5天,嚴重違反勞動紀律為由解除了與廖女士的勞動合同。廖女士向勞動爭議仲裁委員會提起申訴,要求裁令公司撤銷解除行為,恢復雙方的勞動關系,并支付她從解除合同之日至仲裁裁決生效之日的工資。

公司提供了廖女士的電子考勤記錄,證明廖女士連續五天曠工的事實。但最終仲裁委員會支持了廖女士的仲裁請求。公司不服仲裁裁決向人民法院起訴。對此,公司提交了《考勤管理制度》規定及廖女士的電子考勤記錄。其中,前者規定“考勤統計以電子卡鐘記錄為準,忘記刷卡時應及時知會人力資源部”。公司提供的電子打卡機記錄顯示,張女士在2005年8月15日和19日沒有出入公司記錄。庭審中,廖女士否認了此考勤記錄的真實性,提出公司完全可以篡改此電子考勤記錄。

本案中,該公司僅僅出示了一份打印的考勤記錄清單證明廖女士的曠工行為,雖然該清單顯示廖女士連續5日沒有考勤記錄,但公司并不能證明該清單確實是電子卡鐘的記錄,廖女士對該記錄清單也不予承認。對于裁判者來說,該清單的真實性無法確認,而公司又沒有提交其他證據印證,僅以一份不能確認真實性的所謂電子卡鐘考勤記錄認定廖女士曠工,顯然證據不足。結果法院未支持公司的訴訟請求,判決公司恢復與廖女士的勞動關系并支付解除至判決生效之日的工資。


提醒二:可靠的考勤記錄可以作為認定缺勤證據

電子證據雖然存在認定難等特點,但是作為證據形式之一,畢竟已為我國法律法規所確認,只是當事人要注意取證方式、取證的及時性以及相關的補強證據,以提高證據的證明力。  實踐中審核電子證據時可以尋求專家的協助,必要時可組成合議庭參與案件的審理,了解電子設備的基本工作原理和關鍵性技術參數,以便對證據內容的形成、來源以及有無修改、偽造、添加、刪除等方面,確定證據的內容的真實性,最大限度地保證電子證據是可信的。法官或仲裁員根據專家的分析意見做出結論,或者合議庭綜合專家意見,根據自己的判斷予以采用。總之,只要是可靠的考勤記錄包括電子考勤記錄,還是可以證明職工缺勤的事實。  


但需注意,缺勤不等于曠工(無故缺勤才是曠工);考勤未有記錄也不等于缺勤,因為考勤與各種工作之間的關聯度是不同的。如對于生產線上的員工,其工作具有固定時間、固定地點、固定內容的特點,通過制度化的考勤來反映工作狀況就比較真實;但是,對于諸如銷售人員等職工工作地點不固定,工作內容多變,工作時間彈性,那么即便可靠的考勤也無法客觀而真實地反映其工作狀況,還是需要結合其他證據進行補強。


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謝某系一家網絡公司員工。網絡公司使用指紋考勤機協助對員工的管理。過去的一年中,謝某有80次遲到,其中兩分鐘以上的有60余次。網絡公司根據其制定的《考勤制度暫行規定》,一年內累計遲到30次屬于嚴重違紀,對謝某解除勞動合同。謝某在接到解雇通知后,要求單位給予其工作兩年多的相應的經濟彌補,未果,遂向北京市某區勞動仲裁委員會提出仲裁申請,并陳述單位辭退他的真實理由是由于部門嚴重超編又無法調整。

仲裁庭經審理認為,勞動爭議案件的舉證責任在用人單位。網絡公司提供的證據是指紋考勤系統的電子記錄,謝某對此證據表示懷疑。對該電子證據的真實性如何認定,是本案審理的焦點問題。仲裁庭通過對網絡公司提供的證據的調查,調取了指紋考勤機的電腦原始記錄。同時,生產指紋考勤機的西安某科技股份有限公司提供證據證明了網絡公司作為一般用戶不可能改寫該原始記錄。據此仲裁庭采信了網絡公司提供的電子考勤記錄,駁回了謝某的訴訟請求。


提醒三:考勤記錄結合其他證據可以認定缺勤

考勤記錄雖然不是認定出勤的唯一證據,但畢竟也是重要的證據鏈的一個環節。除考勤記錄之外,其他可以證明其未出勤的證據,包括勞動者未提供勞動所直接造成的影響和后果或者替代履行,用人單位在知悉勞動者曠工后的行為等都可以成為更為有力的證據。對于無故曠工,在用人單位初步舉證曠工事實后,勞動者應當就其缺勤的正當理由承擔舉證責任,否則承擔不利后果。


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2013年3月,某科技公司以李先生春節后未按時到崗工作、曠工5天為由,與他解除勞動關系。可李先生堅稱未曠工。庭審中,科技公司主張春節期間安排員工從2月7日至17日休假11天,而李先生直到2月25日才回來上班。且他沒按《員工手冊》的規定,向公司辦理請假手續,其行為已嚴重違反公司的規章制度。

李先生則聲稱該公司所述不實。“我從2月18日就已返回公司上班,不存在曠工。”于是,該公司提交了相關電子考勤記錄,以證明李先生曠工。但李先生提出異議:“考勤機由科技公司控制,公司可隨意更改電子記錄。”

此后,該公司又提交了2張實名火車票原件,一張為2013年2月6日北京至江西,另一張為當月23日江西至北京,車票顯示乘車人均為李先生。“這兩張都是李先生返京后交到公司財務處報銷用的,可證明其間李先生并未在京,而是在江西老家。”經法官詢問,李先生無法對兩張火車票做出合理解釋,也未進一步舉證證明2月18日按時返崗工作。

法院認為,實名火車票反映出李先生的離京、返京信息,該信息與電子考勤記錄所反映的出勤情況相互印證,足以證明李先生曠工。該公司據此解除雙方勞動關系并無不當,無須付賠償金。


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